所以，当时间进到20世纪90年代初，面对全球范围之内众多的国家对于包括《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》以及《经济社会文化权利国际公约》等在内的人权文献所宣示和记载的各类具体人权的高度认同，美国哥伦比亚大学的著名宪法学家路易斯•亨金不无自豪而欣喜地宣告说：人权是我们时代的观念，而我们的时代是权利的时代。

我们将在本文第四部分讨论有限政府和有效政府的关系。正如萨托利所说，尽管我们的宪政制度正在变得越来越偏向于制定成文法，但只要宪法仍被视为更高的法律，只要我们还有司法审查、专注于法律推理的独立法官、以及正当的法律程序，而且只要立法程序仍然能够遏制把法等同于赤裸裸的意志的法律观──只要这些条件还存在并占上风，我们就仍然依靠着自由宪政的手段来解决政治权力的问题（萨托利，1987，第309页）。

在本文中，我们将不区分宪政和自由宪政这两个概念，因为宪政体制无论在过去还是现在事实上都是自由体制（萨托利，1987，第309页）。第一，大多数人在大多数时候都是自利的（self-interested）。因此，根据事先确定的刑事诉讼程序规则，一个称职的美国法官是不会允许严刑逼供的记录以及根据供词发现的线索（比如凶器和尸体）作为证据进入法庭的，不管这些可能的证据有多大的价值或有多么确凿。如何在该宪法的框架下实现法治呢？靠的是宪法司法、司法独立、司法审查、法官找法等一系列的宪政体制。第三，对于这么一件大事，获得公众支持是非常重要的。

在美国，在这样的案例中，形式或程序正义通常压倒实质正义。我们将看到，一方面，法治是宪政的一部分，是宪政的必要基础，并捍卫着宪政体制的生存和稳定。[3]然而，美国宪法作为一部公法，除了第13修正案禁止任何人蓄奴以外，它主要针对的是政府而不是对公民私人设定义务。

这样的组织中就可能有共产党的渗透和参与，他们的出现可能传染整个组织，（而使组织看上去具有颠覆嫌疑），即使组织的计划实际上并不违法。州以此防止其雇员中出现颠覆分子。沃伦、布莱克、道格拉斯和布伦南法官认为州立法机关缺乏权力要求证人告知总检察长想获知的任何信息的权力。没有人可以低估在一个民主国家中这些教育青年的人所扮演的重要角色。

[16]参见【美】亚历山大•M•毕克尔：《最小危险部门——政治法庭上的最高法院（第二版）》，姚中秋译，北京大学出版社2007年版，p266，p277。本案异议中第一次提出了学术自由的概念。

这从一定侧面揭示了政治过程更丰富多彩的现实：因为只有小组织在有效地行动，其他人却分散而不能有所作为，甚至发出声音，这就导致了行动的少数代表了不行动的多数，甚至成为多数的主宰。最终的发展很可能取决于人心民意的走向，也就是大众宪法观。对于教员，则可以意味着自由的研究问题、授课、并发表研究成果，具备相应的职业保障，不因正当的科研行为而遭到不公正待遇。学术自由要有机会进入宪法的视野，必须以政府权力对大学的任意渗透和控制为契机。

教员和学生都必须可以自由的调查、学习和评价，以得到新的成长和理解。赞同意见对学术自由有了更丰富的阐释：自然科学需要在假设与推断中成长，我们所谓的社会科学更是如此。[14]如果同行评审可以被认为实际上发挥了替代作为雇主的州立大学进行雇佣决策的功能，比如同行多数决定什么刊物才具有学术价值，而一些登载激进主义研究的刊物长期因为偏见而得不到承认，导致学者在任职评级时相关的学术贡献不能获得认定。认为学者的判断都是来自科学与理性，从来没有任何偏见的看法是不可能通过事实得到检验的。

州法的这种程序对于学术自由产生了巨大的损害。[17] Cohen v. San Bernardino Valley College，92 F.3d 968.[18]参见【美】马克•图什奈特：《反对有理：美国最高法院历史上的著名异议》，胡晓进译，山东人民出版社2010年版，p13-14，导言。

多数意见高度肯定了学术自由的地位，认为我们的国家致力于保卫学术自由，它是一种对我们而不只是对有关教员而言至高无上的价值。为了社会的善，如果理解的确是一种非常关键的社会需要，那么对于社会的研究、思考就必须尽可能的不受约束。

当法院被要求审查这种学术决定的实质时，法官必须对教员的专业判断展示最大限度的尊重。没有不受限制的权利，否则人类的和谐共处就不可能。【注释】[1]比如现在的八二宪法第47条文化活动自由条款就规定了中华人民共和国公民有进行科学研究。在该委员会的调查中，根据立法授权，委员会向宾大发出了传票，要求提供Tung和其他五位据称获得优待的男性教员的任职评审文件。仅仅传唤证人，并强迫他违背其意愿，揭示他以往表达和结社的本质（to disclose the nature of his past expressions and associations），就可以被认为是政府在这些领域进行干预的措施，但这里却存在着《权利法案》和第14修正案所保护的权利，毫无疑问这是对于上诉人学术自由和政治表达的侵犯。[15]这种功能主义的判决方法并不少见。

布莱克和道格拉斯法官的反对意见认为国家的公共教育机构的确不能成为共产主义活动的细胞和宣传马克思主义教条的讲坛，但原告应该只因为其在教育系统中的公开行为而被认定有罪。在1987年的一个案例中，出现了政府以学术自由为名变相支持某种宗教信仰而违反立教条款的情况。

除非证明负责的委员会或个人实际上没有执行专业判断，偏离了公认的学术规范，否则法官显然不能推翻他们的决定。在1985年的一个案例中，学术自由权的内涵再次获得最高法院的讨论，确认了机构自治也是学术自由的重要方面。

[3]参见李子江，学术自由的危机与抗争：1860至1960年的美国大学，载《清华大学教育研究》，2003年第5期。参见《马克思恩格斯选集》第一卷，人民出版社1972年版，p693。

它命令大学的董事会应当在经过告知和听证之后，确定这种组织的名单，并且把作为这类组织的成员身份作为不适于在公共教育机构任职的初步证据。州法宣称的目的是为了保护学术自由。宾大所主张的特权也根本不能基于第一修正案的学术自由，宾大对学术自由方面本院判例法的依赖实际上是错置的。宾大要求委员会修改传票，排除调取保密的同行评审信息。

美国大学中自由的重要性是不证自明的。如果宾大的主张能被接受，那么许多普遍适用的法律，比如税法，都可以被认为在影响大学雇佣的情况下而侵犯了第一修正案的学术自由。

这也就使教授们的学术自由与政府的立法权力发生了直接的冲突。转引自【美】杰里•马肖：《贪婪、混沌与治理》，宋功德译，商务印书馆2009年版，p108。

虽然被当作颠覆活动的证人，被传唤至总检察长前，回答了包括他本人是否为共产党在内的一系列问题，但他拒绝告知他所知的关于进步党（Progressive Party）及其成员的情况以及他在州大学发表的演讲的有关问题，他认为这侵犯了第一修正案的言论自由。这就意味着大学中的知识生活必须排除政府的干扰。

1850年普鲁士宪法就规定：科学及其教学应该是自由的。相反，这给他们提供了方便。在1990年的宾夕法尼亚大学诉平等就业机会委员会案中，对私立大学的学术自由，最高法院的解释倾向于限制其内涵。[18]步超，单位为北京大学法学院。

[4]一项纽约州的立法规定教授、倡议以武力推翻政府或者作为这种组织成员的人，将被认为不适于被公共教育系统雇佣。教室就是思想的自由市场。

比如，对某些激进主义研究倾向的敌意，就导致在一个同行评价对于学者学术事业发展日渐重要的学术环境里，它们在大学中的生存空间日渐受到压缩。对于该案在机构自治方面的意义，参见任东来等著：《在宪政舞台上——美国最高法院的历史轨迹》，中国法制出版社2007年版，p95。

布鲁斯•阿克曼中肯地指出离散与孤立性既可能导致政治上的无能为力，也可能授予政治权利参见。学术自由观念在美国的确立与传播，则在这很大程度上得归功于一大批19世纪中叶留德美国人回国后致力于建设现代大学、维护学术自由努力的结果。